Ceza yargılamasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi

[İlteriş Kağan]

CEZA YARGILAMASINDA TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
Öğr. Gör. Fatih BİRTEK*
1. GİRİŞ
Bilim ve teknoloji alanında ortaya çıkan yeni gelişmeler ve suçluların bu teknolojik gelişmelerden geniş ölçüde faydalanması sebebiyle, suç ve suçlulukla mücadelede yeni yöntemlere ihtiyaç duyulmaktadır. Hukuk sistemimiz içerisinde de suç ve suçluluk ile etkin mücadele için gerek teknolojik yeniliklere ayak uydurmak ve suçlulukla mücadele amacıyla yeni yöntemlere yer verilmiştir.
Bu yöntemlerin bir kısmı önleyici “ İstihbari ” nitelik taşımakta iken bir kısmı da adli “ Bastırıcı ”, “ Suçu Aydınlatıcı ” nitelik taşımaktadır. Suçludan bir adım önde olmayı amaçlayarak suçu ve suçluluğu önlemek maksadıyla geliştirilen yöntemler ve önleyici tedbirler1 bu çalışmanın kapsamı dışında yer almaktadır.
Bu çalışma kapsamında adli nitelikte yer alan ve bir suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında kullanılan ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bir Koruma Tedbiri olarak adlandırılan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi incelenecektir.
Bu Koruma Tedbiri incelenirken; anılan tedbirin doğrudan doğruya şüpheli/sanığın özel hayatına ağır bir müdahale olduğu ve tedbirin niteliği gereği suçlu ile birlikte suç ile hiçbir ilgisi olmayan kimselerinde haberleşme hürriyetine de müdahale edildiği nazara alındığında bu tedbir bakımından gerek suçlu ve gerekse suç ile ilgisi olmayan kimselerin haberleşme hürriyetinin ayrıca incelenmesi zorunludur. Bu nedenle çalışma kapsamında öncelikle haberleşme hürriyeti, bu hürriyetin A.İ.H.S. ve 1982 Anayasa’sında yer alış biçimi ve demokratik bir hukuk devletinde bu hürriyeti yapılacak müdahalelerin hangi yöntemle yapılaması gerektiği, A.İ.H.M. Kararları çerçevesinde açıklanmaya çalışılacak ve 5271 Sayılı C.M.K. da yer alan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Tedbiri’ne ilişkin hükümlerin A.İ.H.S. ve A.İ.H.M. tarafından belirlenen sınırlama ölçütlerine uygunluğu da ayrıca inceleme konusu yapılacaktır.
Bu değerlendirmenin ardından C.M.K.’da yer alan bu çalışmanın asıl konusunu teşkil eden koruma tedbiri bütün yönleri ile ele alınacak ve tedbirin her bir özelliği incelenirken konulara ilişkin A.İ.H.M. kararlarının aynı konuya nasıl çözüm getirdiği ve mukayeseli hukukta bu konunun ne şekilde düzenlendiği ve nihayet Türk Yargı Mercileri tarafından verilen yargı kararlarının konuyu ne şekilde yorumladığı ve konuya ilişkin sorunları hangi yöntemle çözümlediği özellikle incelenecek ve tespit edilecek olan kanuni ( teorik ) ve gerekse uygulamaya dönük sorunlara ilişkin çözüm önerileri sunulacaktır.
2. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE 1982 ANAYASA’SI BAĞLAMINDA HABERLEŞME HÜRRİYETİ
Haberleşme hürriyetine ilişkin A.İ.H.S. hükümlerini incelemeden önce haberleşme kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi gerekir. Haberleşme ( iletişim, communication ): Kişiler veya kişiler ile teknik cihazlar arasındaki bilgi ve haber aktarımı. Haber alma, haber aktarma olgusunun karşılıklı görünümü olarak tanımlanmaktadır.2 Bu kapsamda her türlü teknik imkan kullanılarak kişiler arasında bilgi alış verişine yarayan yolları ( telefon, telgraf, telsiz v.b. ) belirtmek için kullanılan genel bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.3
C.M.K. da kanuni terim olarak kullanılan telekomünikasyon terimi ise 14.01.2007 tarih ve R.G. 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4/j bendinde:
“Telekomünikasyon: İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını” karşılamaktadır.
Her iki kavram birlikte değerlendirildiğinde, klasik posta dışındaki her türlü iletişim, elektronik posta, faks vb. aletlerle sağlanan bilgi aktarımı haberleşme ( telekomünikasyon ) kavramı içerisinde yer almaktadır.4
A.İ.H.S’in 8. maddesine göre5: “ Her şahıs, özel ve aile hayatına, konutuna ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.” A.İ.H.S. haberleşme hürriyetini, özel hayatın ve aile hayatının korunması içerisinde düzenlemektedir.6 A.İ.H.S. hükümleri bakımından değerlendirildiğinde haberleşme kavramı kapsamına telefon konuşmaları da girmektedir.7 Nitekim A.İ.H.M Lüdi v. İsviçre Kararı’ nda8 “ Telefon görüşmelerinin de haberleşme ve haberleşme hürriyeti kapsamında yer aldığına ” karar vermiştir.
Şüphesiz haberleşme hürriyeti çekirdek haklar içerisinde yer almamakta ve nihayet belli gerekçelerle sınırlandırılabilmektedir. A.İ.H.S.’in 8. maddesine göre; haberleşme hürriyetine resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vukubulabilir.
1982 Anayasası haberleşme hürriyetini 22. maddede düzenlemiştir. Bu maddeye göre: “ Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Milli güvenlik kamu düzeni, suçun işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya bir kaçını bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merici yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde, karar kendiliğinden kalkar,
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
A.İ.H.S ve 1982 Anayasası’nın 22. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, gerek hakkın özünün ve gerekse sınırlama sebeplerinin aynı hukuk terminolojisi ile ifade edildiği ve haberleşme hürriyeti hakkındaki ulusal hukuki düzenlemenin A.İ.H.S ile aynı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.
2.1. Haberleşme Hürriyetinin Sınırlandırılması Bakımından A.İ.H.M Tarafından Belirlenen Ölçütler
Haberleşme hürriyetinin sınırlanabilmesi için A.İ.H.S.’in 8. maddesinin yorumlanmasından çıkan ve A.İ.H.M. tarafından geliştirilen ölçütler şunlardır:9
- Sınırlama ( müdahale ) ancak kanun ile yapılabilir.( Klass v. Almanya, Lüdi v. İsviçre )
- Sınırlama, maddede sayılan amaçlar kapsamında ve meşru bir müdahale olmalıdır.
- Sınırlama, demokratik bir toplumda gerekli olmalıdır.
- Sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılılık olmalıdır.
- Sınırlama keyfi uygulamalara izin vermeyecek nitelikte olmalıdır.10 ( Malone v. İngiltere, Huvig v. Fransa, Kruslun v. Fransa )
2.2. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesine İlişkin Ceza Muhakemesi Kanunu Hükümlerinin A.İ.H.M Tarafından Belirlenen Ölçütlere Uygunluğu
Bu çalışmanın konusunu oluşturan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Koruma Tedbiri ulusal hukukumuzda C.M.K. m. 135 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Bu yönü itibariyle Türk Hukukunda haberleşme hürriyetine ilişkin olarak getirilen sınırlama kanun ile yapılmaktadır.
C.M.K.’nın 135. maddesi dayanağını Anayasa’nın 22. maddesinden almaktadır. Anayasa’nın 22. maddesinde yer alan, kamu düzeni, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması ve milli güvenliğin sağlanması durumları ( sayılanlar A.İ.H.S de sayılan sınırlama sebepleri ile aynıdır ) C.M.K da yer alan hükmün menşeini teşkil etmektedir. Bu yönü itibariyle C.M.K. m. 135 te yer alan koruma tedbiri demokratik bir toplumda olması gereken ve meşru bir amaca yönelik bir sınırlamadır.
C.M.K. m. 135’te yer alan koruma tedbirinin kanunda sayılan suçu tiplerinde uygulanabilecek olması (m. 135/6,a da 14 bent halinde sayılan katalog suçlar ), tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle yapılan haberleşmenin kaydının yasaklanması, 135/1 uyarınca iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin ikincil bir tedbir olması11 – başka surette delil elde etme imkanı bulunmayan durumlarda uygulanabilir olması – nazara alındığında anılan koruma tedbirinden elde edilmek istenen amaç ile haberleşme hürriyetine getirilen sınırlamanın demokratik bir devlette olması gereken türden orantılı bir sınırlama olduğu karşımıza çıkmaktadır.
C.M.K. 135 e aykırı hareketler C.M.K. m. 141 vd. maddelerde yer alan Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat kapsamında yer almasa da, bu maddeye aykırı olarak uygulanan tedbir sonucunda ele geçirilen bulguların hukuka aykırı delil kapsamında olması ve hukuki bir güce sahip olmaması; bu maddeye aykırı hareketin T.C.K. m. 132 bağlamında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturması, gerek 657 Sayılı Kanun ve gerekse diğer hukuki düzenlemelerde12 disiplin yaptırımının öngörülmesi13 bu sınırlamanın kötüye kullanılmasına engel olabilecek nitelikteki hukuki güvenceler olarak karşımıza çıkmaktadır.
C.M.K. m. 135 te yer alan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Koruma Tedbiri hükümlerinin A.İ.H.M. tarafından ortaya konulan kriterlere uygun olduğu ve ilgili bölümlerde açıklanacağı üzere birçok Avrupa ülkesinde dahi yer almayan kanuni düzenlemeler ve güvenceler içerdiği ortaya çıkmaktadır.14

3. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
3.1. Kanuni Düzenleme ve Kanuni Kavram -Terimlerin Değerlendirmesi
1412 Sayılı C.M.U.K.’ ta iletişimin denetlenmesine ilişkin her hangi bir hüküm bulunmamakta iken; sadece 4422 Sayılı Ç.A.S.Ö.M.K çerçevesinde yer alan suçlara ilişkin olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulama alanı bulmaktaydı. 4422 Sayılı Kanun 5320 Sayılı C.M.K Yürürlük Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. Mevcut yasal mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde iletişimin denetlenmesine ilişkin ( suç soruşturması ve kovuşturması ile ilgili ) tek hüküm 5271 Sayılı C.M.K m. 135’ te yer almaktadır.15
4422 Sayılı Kanun tedbiri iletişimin dinlenmesi ve tespiti olarak tanımlamakta iken tedbir öğretide, haberleşmenin denetlenmesi,16 iletişimin izlenmesi,17 telefon, teleks, faks gibi araçlarla yapılan haberleşmenin denetlenmesi,18 uzakla haberleşmenin denetlenmesi19 gibi terimler ile adlandırılmaktaydı. 5271 Sayılı C.M.K ise tedbire Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Koruma Tedbirleri Başlığı altında düzenlemiştir. Maddenin bölüm başlığı bu iken alt başlık olarak “ İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ” terimlerine yer verilmesi ve bu suretle bölüm başlığı ile konu başlığı arasında terminoloji farklılığı oluşturulması öğretide haklı olarak eleştirilmektedir.20
Kanun koyucunun iletişim araçlarını tek tek saymak yerine, telekomünikasyon araçları terimi gibi genel bir kavramı benimsemesi ise mevcut ve gelecekte ortaya çıkacak tüm iletişim araçlarını bu kapsama dahil etmek istemesi şeklinde de yorumlanmaktadır.21
Bu görüşlerden hareketle kanun metni ve kanun metninde yer alan terimlerin kanun koyucu tarafından nasıl anlamlandırıldığının ortaya konulması gerekmektedir. Öncelikle kanun metnine bakıldığında: C.M.K. m. 135 hüküm şu şekildedir: “(1) (Değişik cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11. Rüşvet (Madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
C.M.K 135. maddenin başlığında ( bölüm başlığı ) telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim ve madde içeriğinde yer verilen iletişimin tespiti, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi terimler, 14.01.2007 tarih ve R.G. 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’te tanımlanmaktadır. Bu yönetmelik hükümlerine göre:
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,
İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,
Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi,
Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini,
Telekomünikasyon: İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade etmektedir.
3.2. Tedbire Başvurulmasına İlişkin Kanuni Koşullar
3.2.1. Tedbirin Uygulanabileceği Suçlar “ Katalog Suçlar ”
Yukarıda açıklandığı üzere iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri A.İ.H.S m. 8 tarafından koruma altına alan özel hayatın gizliliği hakkına ağır bir müdahale olarak karşımıza çıkmaktadır. A.İ.H.S m. 8’e ilişkin yapılacak olan sınırlamalar ancak istisnai durumlarda ve ulusal güvenliği korumak ve/veya kamu düzenini korumak gibi ciddi sebeplere dayanarak mümkün olabilmektedir.22 A.İ.H.M içtihatlarına göre bu tedbire, ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması koşuluyla başvurulabilmektedir.23
Özel hayatın gizli alanına ağır bir müdahale teşkil eden iletişimin denetlenmesi tedbirinin bir takım suç tipleri ile hasredilmesi ( sınırlanması ) bir zorunluluk halini almıştır.24 C.M.K’da yer alan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine bütün suç türlerinde başvurmak mümkün değildir. Kanun koyucu hangi suçlarda bu tedbire başvurulabileceğini sınırlı bir biçimde ( numerus clauses ) saymak yoluna gitmiştir.25
Ancak 5353 Sayılı Kanun’ un 17. maddesi ile 135. maddenin 6. fıkrasında yer alan “ bu madde hükümleri” ibaresi, bu madde kapsamında yer alan dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler olarak değiştirilmiştir. Bu değişiklikle birlikte sadece dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri için katalog suç sınırlaması geçerli olacak; m. 135/4 te düzenlenen mobil telefonun yerinin tespit edilmesi ve iletişimin tespiti koruma tedbirleri bütün suçlar bakımından uygulanabilecektir.26
Yargıtay 5. C.D.’nin 03.10.2005-14969/20489 Sayılı Kararına göre de: “ Hangi suça ilişkin olursa olsun şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair tespit C.M.K. m. 135/1 uyarınca hüküm veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.”
Sınırlı sayma biçiminde yer verilen suçların belirli ağırlıkta olan ve işleniş şekilleri bakımından iletişimin denetlenmesi tedbirine en çok ihtiyaç duyulacak suçlar olarak belirlenmiş olduğu öne sürülmüş olsa da27; sayılan suçlar arasında özellikle iletişim araçlarının kullanılması suretiyle işlenen şantaj, tehdit, hakaret, cinsel taciz, hırsızlık ( mobil telefon hırsızlığı ) gibi suçlara yer verilmemesinin önemli bir eksiklik olduğu ve sınırlı sayıda belirlenen suçlara bu suç tiplerinin de eklenmesi suretiyle katalog suçların genişletilmesi de önerilmektedir.28
Yine katalog suçlar arasında sayılan suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçu nun telefon dinleme kapsamına alınmasıyla, hükmün torba hüküm niteliği taşıdığı ve bu yönüyle adli makamlara geniş bir dinleme imkanı sağlandığı ve bu yolla kişilerin özel hayatının düşünülen ve amaçlananın ötesinde bir sınırlamaya maruz kaldığı ve yine T.C.K m. 220 sayesinde adli kolluğun kapsamlı bir telefon dinleme yetkisine kavuştuğu da iddia edilmektedir.29
C.M.K. da sayılan katalog suçlar içerisinde sayılan, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki ve sekizinci fıkralar hariç ) ( 135/6- a, 8)bent hükmü uyarınca örgüt üyeliği ve örgüt propagandası yapmak suçları hakkında iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin uygulanamayacağı düzenlenmektedir.
Ancak 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda değişiklik yapan 29.06.2006 tarih ve 5532 Sayılı Kanun’un 10. maddesi f bendi: “ Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139 uncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.” hükmü uyarınca terör örgütü üyeliği ve terör örgütü propagandası yapmak suçları hakkında C.M.K.’nın 135. maddesinde yer alan sınırlama ortadan kaldırılmıştır. Bu zımni ilganın sadece terör örgütlerine ilişkin olduğuna özellikle dikkat etmek gerekmektedir.30
Yine 5532 Sayılı Yasa ile değişik T.M.K m. 8 içerisinde ihdas edilen terörün finansmanı suçunun da katalog suçlar içerisinde yer almaması31 ve T.M.K.’ da da iletişimin denetlenmesi tedbirinin bu suç hakkında uygulanabileceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmayışı da katalog suç şeklinde ortaya konulan sınırlamaların güncel gelişmeler ve yeni suç tipleri hakkında çok etkin bir yol olmadığı yönündeki görüşlerin32 isabetli olduğunu göstermektedir.
3.2.2. Suç İşlendiğine Dair “ Kuvvetli Şüphe ”
İletişimin denetlenmesi tedbiri için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerekmektedir. Basit ( makul ) şüphe ile bu tedbire başvurulabilmesi mümkün değildir.
Kanun koyucunun kuvvetli şüphe yerine kuvvetli şüphe sebebi kavramına yer vermiş olması da tartışmaları beraberinde getirmiştir. Öncelikle kuvvetli şüphe ile kuvvetli şüphe sebebi kavramlarının birbirinden farklı olduğu33 ve farklı anlaşılması gerektiği açıktır. Eğer bu iki kavram aynı anlamda kabul edilirse bu takdir iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulması neredeyse imkansız hale gelecektir. Şöyle ki, eğer buradaki kuvvetli şüphe sebebi kuvvetli şüphe olarak yorumlanacak olur ise; kuvvetli şüphenin de makul şüpheyi aşan ve somut delillerle desteklenen ( kamu davası açmaya yetecek derecede ) şüphe olduğu açık olduğuna göre kuvvetli şüphe ile birlikte bu tedbir için gerekli ve zorunlu olan ikinci kollektif şart ( başka suretle delil elde etme imkanının olmaması ) birlikte değerlendirildiğinde iletişimin denetlenmesi tedbirine kovuşturma aşaması dışında34 başvurulması mümkün olmayacaktır. Kuvvetli şüphe halinde zaten elde bir delilin var olduğu anlamı çıkmaktadır35 ve elde bir delil var iken de başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması şartı hiçbir zaman gerçekleşmeyecektir.36
Kanunda yer verilen kuvvetli şüphe sebebini, basit başlangıç şüphesinden daha yoğun ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşması zorunluluğu bulunmayan şüphe derecesi olarak anlamak gerekmektedir.37 Kovuşturma organlarının somut bir tutanak noktası olmaksızın bu tedbire başvurmaları yasak olup, kriminalistik varsayımlar, olayın istatistiki sıklığı veya genel yaşam deneyimleri bu tedbire başvurmak için yeterli olamayacaktır.38
Kuvvetli şüphe sebebinin suça ilişkin mi yoksa şüpheli/sanığa ilişkin mi olduğu noktasında da öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Şüphe sebebi suçun işlenmesine ilişkin kabul edildiği takdirde39 anılan suç ile ilgili olarak herkes hakkında iletişimin denetlenebileceği gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki bu durum temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması bakımından orantılılık ilkesine uygun bir çözüm değildir. O zaman bu şüpheyi subjektif bir şüphe yani şüpheli ya da sanığa ilişkin bir şüphe olarak kabul etmek, suçun şüpheli veya sanık tarafından işlenmiş olabileceğine ilişkin kuvvetli şüphe sebebi olarak anlamanın daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
Bu sebeple maddede yer alan suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ibaresinin diğer hükümlerle birlikte değerlendirilerek, katalog suçları işlediği düşünülen şüpheli/sanık bakımından aranması gerekmektedir.40
3.2.3. Başka Surette Delil Elde Etmenin Mümkün Olmaması “ İkinci Derecede Uygulanabilirlik ”
Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirinin haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturması nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşuluna yer verilmiştir. Bu koşul aynı amaca hizmet eden iki tedbir arasında öncelik- sonralık ilişkisini ifade etmektedir.41 Ancak öncelik- sonralık ilişkisi klasik koruma tedbirleri ile gizli tedbirler arasındadır. Gizli koruma tedbirleri arasında ( iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme, gizli soruşturmacı ) bu şekilde bir öncelik sonralık ilişkisi yoktur. Bu sebeple gizli koruma tedbirleri42 adı verilen iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı koruma tedbirlerinin her üçüne de birlikte başvurulabilir.
C.M.K.’da suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı VE başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması iletişimin denetlenmesi tedbiri için kollektif ve zorunlu iki ön şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple bu iki şart birlikte değerlendirilmelidir.
Başka surette delil elde etme imkanının olmaması deyimi iletişimin denetlenmesi tedbirinin ikincil bir tedbir olduğunu43 ve bu tedbirden önce klasik koruma tedbirleri ile sonuç alınamaması ( bu tedbirlerin uygulanmasında bir engel ile karşılaşılması44 ) durumunda bu tedbire müracaat edilebileceğini ortaya koymuştur.
Ancak ikincillik ilkesi mutlak surette klasik koruma tedbirlerine başvurmanın zorunlu olduğu anlamına gelmemektedir. Eğer klasik tedbirlere başvurulduğunda sonuç alınamayacağı yönünde bir beklenti var ise bu halde klasik tedbire başvurmadan doğrudan doğruya ikincil tedbire müracaat edilebilir.45
Başka surette delil elde edilememesi hali 14.01.2007 tarih ve R.G. 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik m. 4/c hükmünde:
“Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını ” ifade eden bir terim olarak tanımlanmıştır.
Yönetmelik hükmünden de anlaşılacağı üzere iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurabilmek için mutlak surette öncelikle klasik koruma tedbirlerine başvurmanın zorunlu olmadığı bu tedbirlerle sonuca ulaşılamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı46 halinde klasik tedbirlere başvurmadan da iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabileceği açıktır.
Başka surette delil elde etme imkanına iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulduktan sonra ulaşılmış ise iletişimin denetlenmesi tedbirine son verilmesi gerekmektedir.47
Nihayet C.M.K. m. 135/2 de yer alan bu hüküm hemen hemen hiçbir Avrupa ülkesinde bulunmamaktadır.48
3.2.4. Tedbirin Uygulanmasına İlişkin Kişisel Sınırlamalar
İletişimin denetlenmesi koruma tedbiri bir suç dolayısıyla yürütülen soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilecektir. Ancak kanun koyucu bazı kimselerin iletişiminin sınırlanamayacağını düzenlemektedir.
Öncelikle suç şüphesi altında bulunan kişinin iletişimde bulunduğu karşı taraf şüpheli hakkında tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimse ise bu görüşmenin kayda alınamayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. ( m. 135/2 ) Ancak kanun koyucunun bu düzenlemesi, yasağın kapsamını kayda alma ile sınırlaması sebebiyle eleştirilmektedir. Madde kayda almayı yasakladığına göre, tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle olan görüşmelerin dinlenmesi ve tespit edilmesi konusunda her hangi bir yasak söz konusu olmayacaktır.49 Ancak dinleme ve tespit neticesinde elde edilen bilgiler hukuka aykırı delil kapsamından yer aldığından soruşturma ve kovuşturmada kullanılamayacaktır.50 Fakat dinleme ve tespit ile elde edilen bilgilerin kötüye kullanılması söz konusu olabilecektir.51
İletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmadan önce şüpheli veya sanığın kimlerle görüşeceği önceden tahmin edilemeyeceğinden, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle görüşüp görüşmediği ancak dinleme/kayda alma işleminden sonra anlaşılabilecektir. Bu noktada eğer dinleme yapılıyorsa, tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle görüşüldüğü anlaşıldığı andan itibaren kayda alınma yapılıyorsa elde edilen kayıtların yok edilmesi C.M.K. m. 135/2-2. cümle bağlamında yasal bir zorunluluktur. Ancak yasal düzenlemede şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle görüşme yaptığı anlaşıldığında ( canlı dinlemede ) dinlemeye veya kayda almaya son verilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple uygulamada özellikle iletişimin denetlenmesi tedbirinin bir memur vasıtasıyla canlı olarak yapıldığı durumlarda iletişimin denetlenmesine son verilme zorunluluğu bulunmadığından bahisle dinlemeye devam edilmesi yönünde bir kötüye kullanım söz konusu olabilecektir.
İletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanamayacağı ikinci kişisel durum ise; “ Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu, yerleşim yerinde bulunan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenemeyeceği ”ne ilişkin yasaktır. C.M.K m. 136’ da büro, konut ve yerleşim yerindeki iletişim araçları sayılmakta ancak müdafiin mobil telefonu sayılmamaktadır. Kanaatimizce, şüpheli veya sanığın müdafisinin C.M.K. m. 46/a bendi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğu ve bu sebeple de C.M.K. m. 135/2 hükmü uyarınca zaten mobil telefon ile yaptığı iletişimin kayda alınamayacağı açıkça yazılı olması sebebiyle, kanun koyucunun bu hükümde mobil telefonu saymamış olması bir eksiklik değildir.52 Ancak 135/2. madde sadece kayda alınmama yasağı öngörmektedir. O halde 135/2. madde canlı dinlemeyi yasaklayan bir hüküm değildir. Bu sebeple tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle yapılan iletişimin denetlenmesinde temel hak ve hürriyetler ve savunma hakkı bağlamında güvence kayda alınamama yasağı ile sınırlıdır. Oysa güvencenin canlı dinleme yapılmasını yasaklayacak şekilde genişletilmesi gerekmekteydi. Kanaatimizce ancak bu yönde genişletilmiş bir düzenleme ile gerek haberleşme hürriyeti ve gerekse savunma hakkı bakımından etkin bir güvence sistemi oluşturulabilecektir. Öğretide 136. maddenin pratik bir hükmünün bulunmadığı dile getirilmektedir.53 Ancak kanun koyucunun özellikle müdafii terimini kullanması şüpheli/sanık hakları bakımından yerinde bir düzenlemedir.
C.M.K. m. 46/1,a da tanıklıktan çekinme hakkı olan kimseler içerisinde avukat ( meslek ve sürekli uğraşları ile tanıklıktan çekinme hakkı olan kimse ) genel bir kişisel durum olarak düzenlenmiştir. Bu noktada C.M.K. m. 135’te tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle olan iletişimin kayda alınamayacağı düzenlenmektedir. Bu hal itibariyle 135. madde savunma hakkı bakımından yeterli bir güvence teşkil etmemektedir. Çünkü yasak kayda alınmaya ilişkin olduğu için, kişinin avukatı ile yapacağı görüşmeler tespit edilebilecek ve dinlenebilecektir.
Ancak C.M.K. m. 136 özellikle müdafii terimini kullanarak yürütülmekte olan suç soruşturması ve kovuşturması ile ilgili olarak iletişimin denetlenemeyeceği kuralını koymaktadır. Bu durumda şüpheli/sanığın müdafii ile olan iletişimi tespit edilemeyecek, dinlenemeyecek ve kayda alınamayacaktır. Hiçbir şekilde iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacaktır. Bu sebeple m. 136 savunma hakkı bakımından etkili bir güvence içermektedir ve kanun koyucu bilinçli bir tercihin sonucu olarak 136. maddeyi ihdas etmiş ve özellikle de müdafii terimini kullanmıştır.
Tanıklıktan çekinme hakkı bulunanların veya müdafiin suç şüphesi altında bulunması veya şüpheli veya sanığa iştirak eden konumunda olmaları durumunda bu kişilerin iletişiminin denetlenmesine karar verilmesine yasal bir engel yoktur.54 Ancak bu kimseler için de ayrıca iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin şartların oluşup oluşmadığına ilişkin koşulların ayrıca değerlendirilmesi ve ayrı bir tedbir kararı alınması gerekmektedir.
Buna karşılık suç işlendikten sonra faillere yardım veya aracılık veya yataklık eden kimselerin iletişimi, bunların fiili suçtan önceki bir iştirak ilişkisi içerisinde olmadığı sürece iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacaktır. Çünkü bu durumda ortaya çıkan suçluyu kayırma ( T.C.K m. 283 ), delilleri yok etme, değiştirme, gizleme ( T.C.K. m. 281 ) suçları katalog suçlar içerisinde sayılmamıştır.55
A.İ.H.M. Kopp Kararında56: şüpheli veya sanığın müdafii ile olan haberleşmesinin kaydedilmesine ilişkin bir yasal düzenleme olmayışı: “ özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahale teşkil ettiğinden ve bilhassa bu konuda kullanılan teknoloji devamlı olarak geliştiğinden ayrıntılı ve eksiksiz bir düzenlemeye dayanmalıdır ” gerekçesiyle bir ihlal sebebi sayılmıştır.
Avrupa ülkelerinin bir çoğunda bulunmayan57 bu hüküm C.M.K m. 136 ya özel bir madde olarak eklenmiş ve yine C.M.K m. 154: “ Şüpheli veya sanık vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz ” hükmü ile de savunma hakkının dokunulmazlığı güçlendirilmiştir.
3.2.5. Talep ve Karar Verme Yetkisi
Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşme hürriyetinin sınırlanabilmesi için hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yasa ile yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması şartı aranmaktadır. Hakim kararı veya yetkili makamın yazılı emri aranmak suretiyle haberleşme hürriyetini özel bir koruma58, hürriyetin sınırlanmasına ise önleme ve denetim güvenceleri59 sağlanmış olmaktadır.
C.M.K m. 135 uyarınca, iletişimin denetlenmesi tedbiri kararı hakim tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısı tarafından verilecektir. C. Savcısının karar vermesi halinde bu karar derhal hakim onayına sunulacaktır. Hakim en geç 24 saat içerisinde bir karar vermek durumundadır. Hakimin onay kararı vermemesi veya 24 saatlik sürenin aşılması halinde iletişimin denetlenmesi tedbirinin durdurulması gerektiği de anılan madde hükmünde açıkça düzenlenmektedir.
Maddede geçen DERHAL sözü ile Anayasa m. 22 de yer verilen 24 saatten daha az bir sürenin kastedildiği ve kanun koyucunun 24 saatlik süreyi kısaltmaya matuf bir düzenleme olarak yorumlamak gerekmektedir.60
Yine Anayasa hakimin karar vermesi için gerekli olan süreyi 48 saat olarak öngörmüş iken, C.M.K. bu süreyi 24 saate indirmiştir.
Gecikmesinde sakınca bulunan hal ise Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde: “Derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ” tanımlamaktadır.
Bu madde ile ilgili olarak iki önemli nokta göze çarpmaktadır. Birincisi hakimin karar vermemesi veya sürenin geçmesi anına kadar yapılan iletişimin denetlenmesi kapsamında elde edilen bulgular delil olarak değerlendirilebilecek midir ? Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Anayasa ve kanun koyucu hakim kararını ASIL, yetkili mercii ( C. Savcısı ) yazılı emrini ise sadece gecikmesinde sakınca bulunan hal ile sınırlı olmak üzere İSTİSNA olarak düzenlemiştir. Bu sebeple asıl olan hakim onayının bulunmaması halinde yapılan işlem hukuki olmaktan uzaktır. Bu sebeple elde edilen bulgular delil olarak değerlendirilemeyecektir. Aksi iddia edilerek bu bulguların delil olabileceği kabul edilirse bu halde öğretide haklı olarak ifade edildiği üzere61, bu durum zamanla hakim kararı/onayı şartının etrafının dolanılmasına sebebiyet verecektir.
İkinci önemli nokta ise Cumhuriyet Savcısı hakimin ONAYLAMAMA kararına karşı itiraz edebilecek midir? Bu soruya öğretide olumsuz cevap verilmektedir.62 Ancak hakimin iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini değerlendirirken başka surette delil elde etme imkanın bulunup bulunmadığını incelemek suretiyle tedbirin amaca uygunluğunu da denetliyor olması63 ve buna göre bir onaylama ya da onaylamama kararı veriyor olması nazara alındığında C.M.K. m. 267 uyarınca C. Savcısı’nın64 Hakimin ONAYLAMAMA şeklinde ortaya çıkan olan kararına karşı itiraz yoluna başvurması mümkündür.65
3.2.6. Kararın Mahiyeti ve Kararın Gereğinin Yerine Getirilmesi
C.M.K m. 135/3 uyarınca iletişimin denetlenmesi kararında: “ Yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısının tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi ” unsurların belirtilmek zorundadır.
Öğretide tedbire ilişkin kararda ayrıca; şüpheli veya sanığa yüklenen fiilin katalog suçlardan hangisine uyduğu, suçun aydınlatılmasının başka türlü mümkün olmadığını gösteren olgular yanında ayrıca şüpheli veya sanığın söz konusu fiili işlediği veya buna iştirak ettiğine dayanak oluşturan şüphe nedenleri ile tedbire C. Savcısı tarafından karar verilmesi durumunda gecikmede sakınca bulunduğunu gösteren olgular, tedbire başlama ve sona erme tarihi ve saatin mutlaka kararda gösterilmesi gerektiği de belirtilmektedir.66
Başvurulan tedbir mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin ise; mobil telefonun numarası ve tespit işleminin süresi kararda belirtilmelidir. ( C.M.K. m. 135/4 )
Madde metninde açık bir şekilde yazılı olmasa da kararın yazılı olması gerektiği belirtilmektedir.67 14.01.2007 tarih ve R.G. 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik m. 5/4. bent hükmünde: “ Verilen karar, tutanakla Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır.” denilmek suretiyle kararın yazılı olması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Hakkında tespit kararı verilen haberleşme aracının sahibi ile hakkında tespit kararının aynı kişi olması zorunluluğu yoktur. Böyle bir durum var ise bu durumun kararda açıkça belirtilmesi gerekmektedir.68
İletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması ise Cumhuriyet Savcısı ve yardımcı organlar tarafından yerine getirilmektedir.69 Bu yardımcı organlar adli kolluk ve 5397 Sayılı Yasa ile kurulan Telekomünikasyon İletişim Kurulu Başkanlığı ( T.İ.B ) dır. İletişimin denetlenmesi tedbirinin hukuka ve kanuna uygun olarak yürütülmesinden T.İ.B sorumludur.70
İletişimin denetlenmesi tedbirinin yerine getirilmesi hususunda C.M.K m. 137’de : “135 inci Maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.” hükmü bulunmaktadır. Ancak sonraki kanun olan 5397 Sayılı Kanun ile bütün iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin tek birim çatısı altında yürütülmesini öngörülmüş ve bu amaçla da T.İ.B. ihdas edilmiştir.71
İletişimin tespiti kararı ile ilgili işlemlerin icrasını C. Savcısı doğrudan doğruya veya kolluk birimi aracılığıyla Başkanlıktan talep eder ve tedbire ilişkin karar işletmecilere gönderilmez.72
İletişimin denetlenmesi tedbirinin Anayasa ve kanunlara uygun bir biçimde tek çatı altında yürütülmesinden sorumlu birim T.İ.B. olduğu için 14.01.2007 tarih ve R.G. 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik m. 10 ile T.İ.B. e hukuka aykırı kararlara karşı itiraz hakkı da tanınmıştır. Bu durum bir hukuka uygunluk denetimi olarak öngörülmüştür.
İletişimin denetlenmesinde uygulamada genellikle konuşmanın dinlemeye alınması ile yetinilmemekte; önce konuşma otomatik olarak kaydedilmekte ve daha sonra da ( gerektiğinde parça parça ) yazılı olarak tutanağa geçirilmektedir.73 Tutanağa geçirme C.M.K. m. 137/2 bakımından da bir zorunluluktur.
3.2.7. Tedbirin Süresi
Kanun koyucu tedbirin en çok 3 ay için verilebileceği ve bu sürenin bir defa daha uzatılabileceğini düzenlemiştir. 5353 S.K. ile eklenen hüküm ile de örgütlü suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde hakim bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilecek ve bu suretle de örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarda süreye bağlı olmaksızın iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilebileceği hükmü getirilmiştir.
Tedbirin süresi bakımından bir değerlendirme yapıldığında; sürenin kısa olması kriminalistik açıdan istenen sonucu vermeyeceği gibi uzun süre devam etmesi de temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında temel ölçütlerden olan oranlılık ilkesi açısından kabul edilemez olacaktır.74
Kanun koyucu süreyi belirlemiş olmakla birlikte her hal ve şartta sürenin bitimine kadar iletişimin denetlenmesi mümkün değildir. İletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanır iken tedbire ilişkin şartların bir veya bir kaçının ortadan kalkması ile tedbire son verilmesi gerekmektedir.75 Şart veya şartların ortadan kalkmasından sonra yapılacak olan denetleme işlemi hukuka aykırı olacak ve elde edilen bulgular da hukuka aykırı delillere ilişkin hükümlere tabi olacaktır. Yine yeteri kadar delil elde edildiğinde sürenin bitimi beklenmeden tedbire son verilmelidir.
İletişimin denetlenmesi tedbiri yerine getirilirken şüpheli veya sanığın başka bir iletişim aracını kullandığı belirlendiğinde, yeni iletişim aracı için denetleme kararı verilebilecek süre ilk denetleme kararı verilen sürenin bitim tarihinden daha ileri olamaz.76 Çünkü iletişimin denetlenmesi tedbirinde esas olan şüpheli veya sanığın iletişiminin tespitidir. Bu sebeple süre şüpheli veya sanığın iletişim aracından bağımsız bir kavram olup, şüpheli veya sanığın haberleşme eylemini ifade etmektedir. Aksi halde şüphelinin her iletişim aracı değişikliğinde alınacak yeni kararlarla kanun koyucunun öngördüğü sınırlı süreye ilişkin hükmün bir önemi kalmayacak kanun hükmünün etrafı dolanılacaktır.
İletişimin denetlenmesi tedbirinde sürenin ne zaman başlayacağı konusunda kanunda her hangi bir hüküm yoktur. Bu durumda tedbirin süresi, karar verildiği andan itibaren mi, karar T.İ.B. e iletildiği andan itibaren mi yoksa denetleme fiilen yapılmaya başlandığı andan itibaren mi başlayacaktır ?
C.M.K m. 135/1, 2. cümleye göre; “ İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat… tutanakla saptanır ” hükmüne bakıldığında sürenin kararın uygulanmaya başlandığı andan itibaren ( T.İ.B tarafından ) başladığı sonucu çıkarılabilmektedir.77
Ancak, 14.01.2007 tarih ve R.G. 26434 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesindeki “… karar Başkanlığa ulaştığı andan itibaren süreler başlar ” hükmüne bakıldığında ise sürelerin kararın T.İ.B e ulaştığı anda sürelerin başlayacağı kabul edilmelidir.
Kanaatimizce yönetmeliğin benimsediği esasın benimsenmesi ve kararın T.İ.B e ulaşması ile sürelerin başlayacağının kabul edilmesi daha doğru bir görüştür. 5397 Sayılı Kanun ile bütün iletişimin denetlenmesi tedbirleri T.İ.B çatısı altında yerine getirileceğinden sürenin başlangıcı konusunda kolluk tarafından istenilen zaman tedbire başlamak78 şeklinde ortaya çıkabilecek kötüye kullanımın da önüne geçilmiştir.
Sürenin bitiminden sonra ( sürenin uzatılması hali dışında ) artık aynı suç bakımından ikinci bir denetleme imkanı bulunmamaktadır. Çünkü ilk uygulama ile artık kuvvetli şüphe yoğunluğunun devam etmediğini kabul etmek gerekmektedir.79 Bu durumun aksini düşünmek kanun koyucunun ihdas etmiş olduğu süreye ilişkin güvencenin işlevsiz kalmasına yol açacaktır.80
Sürenin uzatılması kararı da teknik anlamda yeni bir iletişimin denetlenmesi kararı sayılacağı için, süre uzatılmasına karar verilebilmesi için tedbire başvurulabilmesi için gerekli olan koşulların halen mevcut olması ve bu koşulların bulunduğunun uzatma kararında açıkça ve ayrıca belirtilmesi gerekmektedir.81 Klişeleşmiş bir biçimde kanuni şartların karara yazılması biçiminde bir karar hukuki olmaktan uzak olacaktır. Uzatma kararında iletişimin denetlenmesi tedbirinin şartlarının devam edip etmediği ve ayrıca sürenin uzatılmasına neden ihtiyaç duyulduğu bütün sebepleri ile birlikte açık bir biçimde karara yazılmalıdır.
Süre uzatılması kararı mutlaka hakim kararı ile olmalıdır. Uzatma durumunda gecikmesinde sakınca bulunan bir hal söz konusu olamayacağı için C. Savcısının emri ile süre uzatılamayacaktır.82
3.2.8. Tedbirin Sona Ermesi
C.M.K. m. 135 hükmüne göre iletişimin denetlenmesi tedbiri dört şekilde sona ermektedir:
- Sürenin sona ermesi,
- Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı’nın emri ile tedbirin uygulanması halinde C. Savcısı’nın tedbir kararının hakim tarafından reddedilmesi
- Hakimin 24 saat içerisinde karar vermemesidir.
- Tedbir devam ederken tedbire ilişkin aranan koşullardan bir ya da bir kaçının ortadan kalkması.
Bu durumlarda tedbir sona erer ve derhal tedbirin kaldırılması ve denetlemeye son verilmesi gerekmektedir. Tedbirin sona ermesi ile birlikte süreni sona ermesi halinde yasal süre içerisinde elde edilen bulgular delil olarak kabul edilmekte iken; hakim onayının alınmaması , hakimin 24 saat içerisinde karar vermemesi veya başlangıçta var olan koşullardan bir ya da bir kaçının ortadan kalkması durumlarında dinleme baştan itibaren hukuka aykırıdır ve bu surette elde edilmiş bulguların delil değeri yoktur.
C.M.K. m. 137/3 tedbirin uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde koruma tedbirinin uygulanmasına C. Savcısı tarafından derhal son verilmesi gerektiğini açıkça düzenlemektedir.

3.3. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişiminin Denetlenmesi Tedbirinin Sona Ermesinin Sonuçları
3.3.1. Elde Edilen Verilerin Yok Edilmesi Zorunluluğu
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin amaç dışı kullanılması önlemek için, tedbirin uygulanmasından sonra, artık gerek duyulmayan ve bu tedbirlerin hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin yok edilmesi gerekir.83
A.İ.H.M’in Kruslin ve Huwing Fransa Kararı’nın da etkisiyle84 uygulanmasına gerek kalmadığı takdirde iletişimin denetlenmesinden elde edilen kayıtların yok edilmesi yükümlülüğü C.M.K. da açıkça düzenlenmektedir.
Yine C.M.K. m. 137 uyarınca, hakim kararı alınamamasında ( onay veya 24 saatlik sürenin dolması ) ve tedbir devam ederken şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi durumlarında elde edilen kayıtların C. Savcısı’nın denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilerek durumun tutanakla tespit edilmesi yükümlülüğü düzenlenmiştir. ( C.M.K. m. 137/3 )
Ancak bu durumda öngörülen 10 günlük süre çok kısa bir biçimde düzenlenmiştir. Çünkü kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı 15 gün içinde Cumhuriyet Savcısı’nın görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi nezdinde itiraz yolu açıktır. İtirazın kabulü halinde soruşturma devam edecek ve fakat iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirden elde edilen bulgular bu süre içerisinde çoktan yok edilmiş olacaktır. Bu sebeple elde edilmiş olan verilerin yok edilmesi için kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmektedir.85
Diğer bir görüşe göre de, bu sakıncalar sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi durumunda verilerin yok edilmesi hususunda C. Savcısı’na takdir hakkının verilmesi gerektiği de belirtilmektedir.86
Öğretide sanığın beraat etmesi durumunda iletişim içeriklerinin yok edileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemesi bir eksiklik olarak görülmektedir.87 Ancak bu görüşe göre beraat kararı ile birlikte iletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtlar yok edilir ise olağanüstü kanun yolları ( yargılamanın yenilenmesi vs. gibi ) söz konusu olduğunda olağanüstü kanun yolu yargılamasında anılan kayıtlar çoktan yok edilmiş olacaktır.
Kanun koyucunun bütün bu görüşlerden hareketle gerek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ve gerekse mahkemenin işin esasına ilişkin vermiş olduğu karardan sonra itiraz sürelerini, olağan ve olağanüstü kanun yollarını dikkate alarak daha uzun bir süre tespit etmesi ve bu sürenin bitiminde tedbir kapsamındaki kayıtların yok edilmesini düzenlemesi gerekmektedir.
Bu yükümlük kapsamında elde edilen verilerden anlaşılması gereken ise, 135/2 uyarınca elde edilen KAYITLAR, 137/3 uyarınca TESİT ve DİNLEMEYE İLİŞKİN KAYITLARdır. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinden elde edilen kayıtları yok etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Kaldı ki zaten sinyal bilgilerine ilişkin kayıtlar servis sağlayıcılar tarafından da tutulmaktadır.88
3.3.2. İlgilinin Haberdar Edilmesi
Haberleşme hürriyetinin ağır bir sınırlandırma biçimi olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra 15 gün içinde ( C.M.K. m. 137/4 ) ilgiliye bildirilmesi gerek Anayasa’nın 40. maddesi ve gerekse A.İ.H.S. m. 13 te düzenlenene etkili başvuru hakkı ile yakından ilgilidir.
Nitekim Klass ve Diğerleri Kararı’nda A.İ.H.M; tedbirle elde edilmek istenen amaç tehlikeye düşmeyecek ise gizli dinlemeye ilişkin olarak ilgiliye sonradan haber vermenin önemini açıkça dile getirmiştir.89
Kanunda yer alan ilgili deyiminden, şüpheli veya sanık ve nihayet iletişimin diğer tarafında bulunan kimseler anlaşılmalıdır.90
Kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi hali dışındaki durumlarda zaten ilgili kimseler tedbiri öğrenecektir. Çünkü kovuşturma aşaması alenidir ve bu aleniye içerisinde sanık kendisi hakkında uygulanan bu tedbiri öğrenmiş olacaktır.
Nihayet herkes Anayasa’nın 74. maddesi ve 3071 Sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun ve 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu hükümleri çerçevesinde kendisi hakkında iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanıp uygulanmadığını öğrenme hakkına ve imkanına sahiptir.
3.3.3. Tedbir Neticesinde Elde Edilen Bulguların Niteliği
3.4.3.1. Tedbir Kapsamında Yer Alan Suçlara İlişkin Deliller
İletişimin denetlenmesi koruma tedbiri neticesinde elde edilen bulguların delil olarak kabul edilebilir. Ceza yargılaması hukukunda deliller; beyan, belirti ve belge delili olmak üzere üç gruba ayrılmaktadır.91 O halde iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri ile elde edilen deliller hangi sınıfa girecektir ve sadece bu tedbire dayanarak mahkumiyet kararı verilebilir mi ?
Bu sorunun cevabına geçmeden ince karşılaştırmalı hukukta bu tedbir neticesinde elde edilen bulguların delil olarak kabul edilip edilmediğine baktığımızda; Fransa, İrlanda, Avusturya ve İngiltere’de delil olarak kullanılamadığını buna karşılık Almanya ve Finlandiya de delil olarak kullanılabildiğini görmekteyiz.92 Özellikle Alman Federal Yüksek Mahkemesi: “ Teknik cihazlarla yapılan görüntü ve ses kayıtlarının da delil olarak kullanılabileceğini, burada önemli olanın, söz konusu kayıtların delilin özelliklerini ( akılcı olma, ispat bakımından önemli olma, gerçekçi olma, olayı temsil edici olma, hukuka uygun olma, müşterek olma ) taşıması, karartılmamış olması ve hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olması ” olduğuna karar vermiştir.93
Türk Hukukunda vicdani delil sistemi ( Anayasa m. 138 ) ve delilerin serbestçe değerlendirilmesi prensiplerinin kabul edildiği nazara alındığında telekomünikasyon yoluyla elde edilen bulguların delil olamayacağını söylemek mümkün değildir. Bu bulgular delil olarak kabul edilebilirler.94 Ancak bu tedbirden elde edilen bulguların beyan delili olamayacağı açıktır.95
Beyan delili için; özgür ve samimi olması96 ve şüpheli veya sanığa hakları ( özellikle susma hakkı ) hatırlatılarak beyanının alınması ve mahkumiyet için önemli olan vakıaların şüpheli veya sanık tarafından bilinerek97 suç hakkında beyan vermiş olması ( ikrar ) halinde ancak ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulabilir.
Bu sebeple gizlice yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinde, şüpheli veya sanığın hakları hatırlatılmadığından ve özgür ve samimi iradesi ile beyanda bulunmadığından ilgilinin beyanının ikrar olarak kabul edilmesi mümkün değildir.98
Öğretideki baskın görüşe göre, iletişimin denetlenmesinden elde edilen kayıtlar, belirti delili niteliği taşır ve konuşma kayıtları, belirti delili olarak keşfin konusunu oluşturur.99
“ Ceza muhakemesinde amaç maddi gerçeğe ulaşmak olduğundan, ayrıca ceza muhakemesi sistemimizde her şey delil olabildiğinden ve deliller serbestçe takdir edildiğinden, dolaylı delil olan belirtilerin de ispat aracı olduğu tartışmasızdır. Ancak bütün deliller gibi belirtilerin de diğer delillerle desteklenmesi gerekmektedir.” 100
Mukayeseli hukukta bir çok ülkede delil olarak dahi kabul edilmeyen iletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtların bizim hukuk sistemimiz içerisinde; usulüne uygun olarak doldurulmuş ve kayıt altına alınmış olsalar dahi, iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen ses kayıtları, tek başlarına mahkumiyet kararı verilmesine yeterli değildir, bu belirti delilinin başkaca delillerle desteklenmesi gerekmektedir.101
3.4.3.2. Tesadüfen Elde Edilen Deliller
C.M.K m. 138/2 de: “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” Hükmü yer almaktadır. Bu madde hükmünden hareketle tesadüfen elde edilen delil kavramını: Bir suç hakkında soruşturma veya kovuşturma yapmakta iken bu suçtan başka bir suçun işlendiğine ilişkin ortaya çıkan delil olarak tanımlamak mümkündür.
İletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında elde edilen tesadüfi delil C.M.K. m. 135’te sayılan katalog suçlara ilişkin ise bu deliller kayıt altına alınabilir ve kullanılabilir. Hatta bu durumda kolluğun hakim veya C. Savcısı’ na ihtiyaç duymadan doğrudan doğruya el koyma yetkisinin olduğu belirtilmektedir.102
Ancak tesadüfen ele geçen kayıtlar katalog suçlar dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir.103 Ancak bu durumda iletişimin kaydedilmesi tedbirinin gerçekleştirilmesi sırasında katalog suçlar dışında olsa dahi kamu davasına konu bir suç ile karşılaşılmış olur ise, bu kaydı dinleyen kamu görevlisinin bu durumu bildirmesi durumunda suç oluşacaktır. Bu yönü itibariyle iletişimin denetlenmesi tedbirini yerine getiren kamu görevlisi bakımından ihbar- bildirme eylemi yasal bir yükümlülüktür.104 Çünkü T.C.K. m. 279/1; “ Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi ” eğer tesadüfen elde edilen bulguları C. Savcılığına bildirmez ise suç işlemiş olacaktır.
O halde tesadüfen elde edilen bulgular bakımından; bu bulguların delil olamayacağını, delil elde etmek için yol gösterici olamayacağını105 söylemek mümkündür. Ancak T.C.K m. 279/1,2 nin açık hükmü karşısında sadece Kamu Davası usulüyle takip edilen suçlar bakımından bu bulguların ihbar sayılabileceği ve C. Savcısının bu ihbar ile birlikte harekete geçip soruşturmaya başlayabileceğini söylemek mümkündür. Aksi halde kanun koyucunun bir taraftan eylemi hukuka aykırı sayıp bulguların muhafaza edilmemesi gerektiğini diğer taraftan da bu hukuka aykırı eylemi bildirmemeyi suç sayması gibi çelişkili bir durum ortaya çıkacaktır.
Yargıtay C.G.K.’nın 13.06.2006 tarih ve 2006/4. MD-122- 2006/162 K. Sayılı Kararında: “ …Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için, 4422 Sayılı Yasa’da her hangi bir hüküm bulunması gerekmekte olduğu halde, adı geçen yasa da bu konuyu düzenleyen hüküm olmadığı anlaşıldığından bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. ” gerekçeleriyle tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma ve kovuşturma aşamasında kullanılamayacağı belirtilmekte idi.
Ancak C.M.K. m. 138/2 de tesadüfen elde edilen delilin, katalog suçlar dışında bir suça ilişkin olduğu durumlarda muhafaza edileceği açıkça düzenlenmiş olduğundan tesadüfen elde edilen bulguların yukarıda izah edildiği üzere en azından kamu davası usulüne tabi suçlar bakımından ihbar kuvvetini haiz olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
3.3.4. Tazminat
C.M.K m. 141 de hukuka aykırı bir şekilde icra edilen koruma tedbirleri nedeniyle kişilerin maddi ve manevi her türlü Zaralarını devletten isteyebileceği düzenlenmişken bu koruma tedbirleri içerisinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Koruma Tedbiri sayılmamıştır.
Tedbirin gizliliği106 ve ancak tedbirin sona ermesi ile beraber tedbirden haberdar olunması ve ayrıca denetlenmesi olanağının şüpheli veya sanığa verilmemiş olması karşısında107 bu eksikliğin ne derece önemli olduğu açıktır.
Bu sebeple hukuka aykırı iletişimin denetlenmesi her ne kadar T.C.K m. 132 kapsamında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluştursa da bu eylem nedeniyle C.M.K hükümleri kapsamında maddi ve manevi tazminat talep edilemeyecektir.
Ancak Anayasa’nın 40. maddesi:
“ Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” ve
Anayasa’nın 125. maddesi : “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.
… İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükümleri bağlamında kusurlu idareye müracaat edilerek idari yargı makamları nezdinde maddi ve manevi tazminat talebinin idareye yöneltilmesi mümkündür.
4. SONUÇ
C.M.K.’da gizli koruma tedbirleri içerisinde düzenlenen iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine ilişkin hükümler bir bütün olarak değerlendirildiğinde düzenlemenin 4422 Sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeden çok daha ayrıntılı bir düzenleme olduğu göze çarpmaktadır.
İletişimin denetlenmesine ilişkin kanun hükümlerinin düzenlenmesinde A.İ.H.M içtihatlarına paralel bir biçimde hareket edildiği ve bir çok Avrupa ülkesinde dahi yasalaşmamış bazı konularda A.İ.H.M içtihatları doğrultusunda hükümler konulduğu görülmektedir.
Tedbirin uygulanacağı suç tiplerinin katalog halinde sayılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kimseler yapılan görüşmelerin kaydedilmesi yasağı, müdafii hakkında şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla bu tedbire başvurulamayacağı, verilerin yok edilmesi ve ilgiliye bilgi verilmesi yükümlülükleri bakımından haberleşme hürriyeti bakımından demokratik bir hukuk devletinde olması gereken biçimde bir düzenleme yapıldığı ve temel hak ve hürriyetlere yapılan müdahalelerin kanuni güvencelere bağlandığı karşımıza çıkmaktadır.
Uygulama bakımından; iletişimin denetlenmesi ve tedbirin süresinin uzatılması kararlarında, koruma tedbirine ilişkin her bir şartının varlığının ayrı ayrı incelenerek bu şartların somut olayda bulunduğu karara açıkça yazılmalıdır. Yine yeteri kadar delil elde edildiğinden tedbirin süresini bitimi beklenmeden denetlemeye son verilmeli ve hem gerekçelendirme zorunluluğu hem de orantılılık ilkesine ( yeterli delil elde edildiğinde tedbire son verme ) kanun metninde açıkça yer verilmelidir.
İletişimin denetlenmesi tedbirinin keyfi kullanımı durumunda mağdurların C.M.K. 141 vd. hükümler uyarınca tazminat talep etme hakları düzenlenmeli ve bu şekilde keyfi kullanıma karşı etkin bir teminat sistemi oluşturulmalıdır.
Kanun koyucunun tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle olan iletişimin denetlenmesine ilişkin kayda alma yasağını; tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle yapılan iletişimin hiçbir surette denetlenemeyeceği şeklinde bir ifade ile kesin ve net bir ifade ile yeniden düzenlemesi gerekmektedir.
Tedbirin sona ermesinden sonra tedbir içeriğinin yok edilmesi konusunda C.M.K. da belirtilen olağan ve olağanüstü yargı yollarına ilişkin süreler dikkate alınarak daha uzun bir içerik yok etme süresi belirlenmelidir.
Kanun’da tesadüfen elde edilen delile ilişkin olarak sadece muhafaza zorunluluğu konulmuş iken, delile ilişkin temel bir düzenleme yapılmamıştır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle en azı