İletişimin tespiti

tarafından **İlteriş Kağan** Ptsi 2 Kas. 2009 - 8:43

I-GİRİŞ; Haberleşme özgürlüğü; ulusal ve uluslararası mevzuatta açık ve korunaklı biçimde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesinde ve Anayasamızın 22.maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğe saygı gösterilmesi hakkının kesintiye uğramadan ve başkaları ile sansür edilmeden gizliliğinin ihlal edilmeden iletişim kurma hakkı olduğu konusunda şüphe ve tartışma yoktur. Aksi davranışlarda Türk Ceza Kanunun 132. maddesi ve devamı hükümlerinde her mağdur birey ve her eylem için ayrı ayrı yaptırıma bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda bazı ölçütler getirerek bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin dar yorumlanması gerektiği sıkça vurgulanmaktadır. [1] Aşağıda detayı açıklanacağı üzere telefon dinleme kayıtları tek başlarına kesin delil niteliğinde olmadıkları suçun telefonda ikrar edilmesi halinin dahi Kayseri 2.Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen kararında da belirtildiği üzere �mahkeme dışı ikrar� niteliğinde bulunduğu �ikrarında mahkeme huzurunda dahi yapılmış olmasının� Yargıtay Ceza Genel Kuruluna göre mahkumiyet için tek başına yeterli olmadığı dikkate alındığında sadece telefon dinleme kaydına dayanılarak ceza verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

II-AÇIKLAMALAR: 1-Kayseri 2.Ağır Ceza mahkemesinin 16.03.2007 tarih ve 206/290 esas 2007/85 sayılı kesinleşmiş kararında �CMK 135.madde de belirtilen (katalog suçlar) koşulların varlığı halinde sanıkların telekomünikasyon yolu ile iletişiminin tespit edilebileceği bilinmektedir. Bu sebeple yasal yolla elde edilen bu görüşme tutanaklarının �Mahkeme Dışı İkrar� olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Hâkimin huzurunda olmayan bu ikrar çeşidi bütün deliler gibi takdir olunur. Mahkeme dışında ikrarın ne muteber ne de böyle bir ikrarın kesin delil olduğu söylenebilir takdire tabidir� bir ikrarın sanık aleyhine delil olabilmesi için CMK maddesi gereğince hakim veya C.savcısı huzurunda veya müdafiinin hazır bulunduğu kollukta yapılması sonrasında kovuşturma aşamasında geri alınmaması ve yan delillerde de doğrulanması gerekir�. [2] şeklinde tespit ve değerlendirme yapılmış kararda CMK nın 213.maddesine de yer verilmiştir. 2-Kaldı ki tek başına ikrar yani suç işlediğini kabul etmenin mahkumiyet için yeterli olmadığı Yargıtay Ceza Genel kurulunun 10.12.1990 tarih ve 1990/6-257 esas 1990/335 sayılı kararında çok net olarak belirtilmiştir. Kararda �Usul Yasamıza göre sanığı hakim sorguya çekebilir. Meşhut suçlarda ve gecikmede tehlike olan hallerde bile savcı veya kolluk sanığı sorguya çekemez. Hazırlık soruşturması sırasında henüz sanık sıfatını alamamışken kuşkulunun dinlenmesi \\\"sorgu\\\" olmayıp \\\"ifade almadır. Sorgu gerekiyorsa C. Savcısı sulh hakimine başvurur ve sanık isnadı bu sorgu sırasında öğrenir. (CYUY.nın 135/1. maddesi). Sorgu savunma vasıtası olup kanıt elde edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak maddi gerçeğin hakim tarafından öğrenilmesinde değerlendirilebilir. � CYUY.nın 247. maddesine göre duruşma dışındaki ikrarı içeren tutanağın kanıt olabilmesi için ikrarın hakim önünde yapılması zorunludur. Savcılık veya kolluktaki ikrarı içeren tutanaklar duruşmada kanıt olarak okunamaz. Dolayısıyla kanıt olarak hükme esas alınamazlar. Kaldı ki duruşma sırasındaki ikrarın bile tek başına kesin kanıt olduğu kabul edilemez. Zira bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın da başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gerekir.�[3] Yani bırakın telefonda ki mahkeme dışı ve hâkimin huzurunda olmayan ikrarı mahkemenin huzurunda yapılan ikrarın dahi maddi ve yan deliler ile desteklenmesi gerektiği Yargıtay Ceza Genel kurulu tarafından belirtilmektedir. 3-Ceza Muhakemesi Yasasının �Sanığın Önceki İfadesinin Okunması� başlıklı 213.maddesinde �Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir. � hükmü yer almaktadır. CMK tasarı metninde 221.madde olarak geçen hükümde TBMM madde gerekçesi olarak �Sanığın yüklenen suçu işlediğini hâkim huzurunda kabul etmesine ikrar denilmektedir. Böyle bir kabul hâkim huzurunda olmamışsa ikrardan bahsedilemez. Ancak bunlar ikrar sayılmasalar da �sanık açıklamaları� delili olarak ceza yargılamasında değer taşırlar. Hâkim tutanakları aynı davanın duruşmasında sanığın ikrarına delil olmak üzere okuyabilir. Buna karşılık Cumhuriyet savcılığında kollukta ve diğer soruşturma organlarında yapılan bu tür açıklamalar ikrar sayılamayacağından bu açıklamalara ilişkin tutanaklar da ikrara delil olmak üzere duruşmada okunamaz. Böyle bir hükmün konulmasının temel nedeni insan haklarına gösterilen saygıdır; zira ancak hâkim tarafından düzenlenen tutanak tam olarak güvenilir olabilir�.Sanık açıklamaları sadece ikrardan ibaret değildir. İkrar dışında sanık tarafından yapılan diğer açıklamalar arasında bir çelişkinin bulunması hâlinde bu açıklamalara ait tutanaklar duruşmada okunabileceği belirtilmiştir.[4] CMK nın 314/1-c.maddesinde de �Sanık beraat ettikten sonra suçla ilgili olarak hâkim önünde güvenilebilir nitelikte ikrarda bulunmuşsa� şeklinde yargılamanın yenilenmesi ile ilgili olarak yer almaktadır. Bu ifade de ikrarın hakim önünde yapılıp yapılmamasının önemine vurgu yapılmıştır. Tasarının madde gerekçesi de olsa bu hususa hukukçuların bakışını yansıtmak açısından önem arz ettiği için tasarının madde gerekçesine yazımızda yer verilmiştir. 4-Özetle telefon konuşmalarında geçen ikrarların CMK 213.madde kapsamında yer alan ikrar nitelik ve gücüne sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Zaten ikrarın tek başına mahkûmiyete esas alınamayacağı ikrarın mutlaka maddi ve yan deliller ile desteklenmesi gerektiği de belirmiştir. Telefon konuşmalarının ve burada geçen suç kabullerinin tek başına ispata yeterli olmayacağı mutlak şekilde maddi ve destekleyici yan deliller ile kuvvetlendirilmesi gerektiği [5] anlaşılmaktadır. Yargıtay kararlarında �ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına delil olmayacağı güvenilirliğinin kuşkulu olduğu ve ancak diğer deliller ile desteklenmeleri halinde hükme dayanak oluşturabilecekleri vurgulanmıştır.�[6] 5-Bu delillerin tek başına delil olamayacağı gibi bu tedbirlere ilk adım olarak başvurulması da hukuka aykırı olacaktır. Zira bu tedbir ikici derece başvurulabilecek bir araştırma ve delil toplama yöntemidir. �5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu�nda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi� isimli Sayın Doç. Dr. Mustafa Ruhan ERDEM tarafından kale alınan makalede bu tedbirin �Uygulama Koşulları� başlıklı 3.bölümünün 4.sayfasında (Dedicated Servers & Web Hosting | Layered Tech.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc) �Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirin haberleşme özgürlüğüne ağır müdahale oluşturması nedeniyle oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koşulun yer verilmektedir. Bu koşul aynı amaca hizmet eden iki tedbir arasında öncelik-sonralık ilişkisini ifade eder ve aynı suçu aydınlatmak üzere başvurulabilecek birden fazla tedbir arasında bir karşılaştırma yapılmasını ve bunlardan en ılımlısı hangisi ise onun seçilmesini gerektirir. Nitekim CMK m. 135/1�de bu tedbire başvurmak için �başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması� koşuluna yer verilmek suretiyle bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmak istenmiştir. Buna göre bu koşulun gerçekleşmiş sayılabilmesi için soruşturmanın başında veya soruşturma sürerken başka bir tedbire başvurulması durumunda olayın aydınlatılmasını olanaksız kılan bir engel ile karşılaşılmalıdır. Her halde başka bir tedbire başvurmanın sonuca ulaşmayı güçleştirecek olması telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine başvurmak için yeterli değildir. Bu koşul tedbire ilişkin karardan önceden belirli bir varsayıma dayanılmasını gerektirir. Başka bir anlatımla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbirine karar vermeden önce diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması gerekmez; bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı yeterlidir. Bu yüzden de bu koşulun tedbirin uygulama alanını sınırlandırmak bakımından etkisi azdır.�[7] Şeklinde bu tedbirin hukuki niteliğini ve uygulanma koşulları çok net ve anlaşılabilir şekilde ifade edilmiştir. 6-Ayrıca bu telefon kayıtlarının özel hukuk çerçevesinde tazminat davalarında ve disiplin soruşturmalarında delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı açıklamıştır. [8] 7-CMK nın 135/6.maddesinde yer alan ve telefon dinlemesi yapılabilecek suçların fıkraları ile birlikte yer aldığı katalogda bulunmayan bir suç nedeni ile önce terör suçu kapsamında veya ihaleye fesat karıştırma gibi katalogda yer alan suçlardan soruşturma yapılacak izlenimi verilerek buna göre dinleme karanın verilmesinin kanuna karşı hile yoluna gitmek olduğu Yargıtay kararlarının şerhlerinde 1.sınıf Hakimler tarafından vurgulanmakta usulsüz dinleme talep eden bu talebe katılan ve nihayet bu kararları veren; kolluk görevlileri Cumhuriyet Savcıları ve Yargıçlar hakkında yasal işlem yapılmak üzere suç duyurusu yapılması gerektiği� yine aynı Yargıtay kararlarının şerhlerinde belirtilmiştir. Yargıtay 8.Dairesinin oy çokluğu ile verdiği iki karar. [9] (Yargıtay Sekizinci Dairesinin 23.01.2007 tarih ve 2006/8117 esas 2007/320 sayılı kararı ile aynı Dairenin 25.03.2007 tarih ve 2007/11831 esas 2008/2803 sayılı kararı) ve bu kararda geçen muhalefet şerhinin telefon dinlemeleri ile ilgili bir takım kriterleri ortaya koyması açısından dikkat çekici olduğundan yazımızda yer vermenin anlamlı ve faydalı olacağı değerlendirilmiştir. Belirtilen Yargıtay 8.Dairesinin kararlarında yer alan şerhte özetle; telefon dinlemelerinde dinlenilecek telefonunun hangi şahsa ait olduğu ve kim tarafından kullanıldığının kararlarda belirtilmemiş olmasının bu şahısların özel yargılama usullerine tabi olup olmadığı ve mahkemenin yetkili olup olmadığının bu açıdan belirsizlik taşıyacağı da vurgulanıp katalogda yer alan suçlarda da ancak şartların doğması halinde dinleme kararının verilebileceği belirtilerek katalogda bulunmayan bir suç nedeni ile önce terör suçu kapsamında soruşturma yapılacak izlenimi verilerek buna göre dinleme karanın verilmesinin kanuna karşı hile yoluna gitmek olduğu vurgulanmıştır. Kararın devamında da �Bir ülkenin demokratik bir ülke olup olmadığı görmek için ceza yargılama normlarına ve uygulamasına bakılması gerektiği unutulmamalıdır. Yasalarda ki hükümlere ve o hükümlerin emredici olmalarına karşı tam tersi uygulama yapılmakta ve böylece kanuna karşı hile yolu ile kanıt toplanmakta ise bu kanıtların sözde kanıt olacakları unutulmamalıdır.�.Elde edilen iletişim tutanakları ile sorgulama yapılarak elde edilen ikrar ve dolaylı ikrarların hukuka aykırı kanıtların �uzak etkisi gereği� geçerli olmayacağı gözetilmek sureti ile mahkumiyetlerine karar verilen tüm sanıkların beraatlarına usulsüz dinleme talep eden bu talebe katılan ve nihayet bu kararları veren Kolluk Görevlileri Cumhuriyet Savcıları ve Yargıçlar hakkında yasal işlem yapılmak üzere suç duyurusu yapılması gerektiği� belirtilmiştir. Bugün için muhalefet şerhinde yer alan bu değerlendirmelerin gelecekte ana karar gerekçelerinde yer alması da mümkündür. Nihayetinde bu tespit ve değerlendirmeler 1.sınıf hâkimler tarafından yapılmaktadır. III-SONUÇ: İletişimi denetlenen yanı telefonu dinlenen kişi dinleme esnasında ben falancayı öldürdüm dediği ve yakalanmasına müteakip suçlamayı kabul etmediği ve susma hakkını kullandığı durumda suçlu olur mu? Elbette böyle bir somut eylem ve öldürme var mı? Ceset nerede? Suç aleti nerede? Tanık var mı? Olay yeri incelemesinden şüpheli ile ilgili bir parmak izi kıl tüy bir şey bulunmuş mu? Bu soruların cevapları olumlu olmadığı sürece kişinin dinlenen telefonda suçunu ikrar ettiği ve sonra yetkili makamlar huzurunda inkâr ettiği veya susma hakkını kullandığı durumlarda telefon kayıtlarının mahkûmiyete esas alınacağını düşünmek sanırım biraz anlamsız olacaktır. Ayrıca tek başına ikrar yani suç işlediğini kabul etmek mahkûmiyet için yeterli değildir. Yargıtay Ceza Genel kurulunun yukarıda belirtilen kararında da belirtildiği üzere mahkeme önünde yapılan ikrarın dahi tek başına yeterli olmadığı söz konusu fiilin gerçekleştiğinin yan deliller ile desteklenerek bir anlam ifade edebileceği anlaşılmaktadır. Gizlice dinlenen kişinin susma hakkı ve diğer kanuni haklarını kendisine belirtilmemiş bir kişi konumunda bulunduğu Anayasamızın 38/5.maddesinde �Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz� hükmü CMK nın 147/1-e.maddesinde �Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.� hükmü Anayasamızın 38/4.maddesinde yer alan �Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz� hükmü bir bütün olarak dikkate alındığında yukarıda belirtilen açıklamalar ve içtihatlar paralelinde; �Sırf beyanlardan örtülü bir takım açıklamalardan veya susma hakkını kullanmasından hareket ile şüpheli veya sanığın suçlanması ve cezalandırılması doğru değildir.�.[10] Ayrıca bu tedbire ikinci derecede başvurulabilir olmasına yönelik özelliğinin de her uygulama sonrasında takdir ve denetiminin yapılması keyfi kullanımlara engel olacaktır.